Arabuluculuk

Arabuluculuk ve Uzlaşma

Arabuluculuk, bir takım teknikler uygulayarak müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını sağlayan, uzmanlık eğitimi almış tarafsız ve bağımsız bir arabulucunun katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Arabuluculuğun tarihi, günümüzden 4000 yıl öncesine dayanmakta; kökleri ise Mezopotamya ve Sümer uygarlığına kadar uzanmaktadır.

M.Ö. 750’de Homeros’un İlyada’sında, M.Ö. 500’de Sophocles’in Ajax’ında arabuluculuğun izlerine rastlanmakta; hatta daha sonraları Roma’da ve Konfüçyüs etiklerinin uygulandığı Çin’de arabuluculuk uygulamaları görülmektedir.

Bu alandaki ilk bilimsel çalışmalara ise 2006 yılında başlanmış ve aynı yıl, Ülkemizin seçkin hukukçu akademisyenlerinden, uygulamadan gelen hukukçulardan, Barolar ve çeşitli meslek ve ticaret örgütü temsilcilerinden bir Bilim Komisyonu oluşturulmuştur. Bu komisyon tarafından hazırlanan kanun tasarısı, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin 07.06.2012 tarihli oturumunda kabul edilerek yasalaşmış ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile arabuluculuk, Ülkemizde bir "alternatif uyuşmazlık çözüm" yolu olarak uygulanmaya başlamıştır.

a. İş Hukukunda Zorunlu Arabuluculuk

Dava şartı olarak arabuluculuk kurumu hukukumuza ilk defa 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunuyla (“İMK”) girmiştir. 25.10.2017 tarihli 30221 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanan 7036 sayılı İMK’nın 3. maddesi uyarınca iş hukuku yargılamalarında arabuluculuk dava şartı olarak getirilmiştir. Yukarıda ifade edildiği üzere iş yargılamasında arabuluculuk müessesinin dava şartı olarak getirmesindeki temel amacının, iş mahkemelerinin, bölge adliye mahkemelerinin ve Yargıtay’ın iş yükünü hafifletmek ve uyuşmazlıkların kolay, hızlı, ucuz ve etkili bir biçimde çözmeyi amaçlamaktır. İş yargılamasında arabuluculuğa başvuru şartı 01.01.2018 tarihinden itibaren uygulanmaya başlanmıştır.

İMK 3. Maddesinin birinci ve üçüncü bentleri uyarınca bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı iken; iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davalarında bu şart yoktur. Böylece işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesi zorunlu hale getirilmiştir.

Arabuluculuğa başvurmadan dava açılması durumu İMK 3. Maddesinin 2. bendinde düzenlenmiştir. Buna göre;

b. Ticari Uyuşmazlıklarda Zorunlu Arabuluculuk

Yukarıda bahsedilen 7036 sayılı Kanunun arabuluculuğa ilişkin hükümlerinin 1.1.2018 tarihinden itibaren uygulanma başlanmasından sonra iş uyuşmazlıklarının çözümünde başarılı bir sonuç elde edilmiştir. Bu doğrultuda 7155 Sayılı Abonelik Sözleşmelerinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanunun 20 inci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesi uyarınca 1.1.2019 tarihi itibariyle Kanunun 4.üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir. Arabuluculuk faaliyeti sonucunda anlaşmaya varılamaması halinde ise davacı, anlaşmaya varılamadığına ilişkin tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanan bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkeme davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye göndermektedir. Davacı tarafından ihtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilecektir.

Bu kapsamda işçi ve işveren uyuşmazlıkları bakımından “dava şartı” olarak uygulanan arabuluculuk müessesesi, 1 Ocak 2019 tarihinden itibaren alacak ve tazminata ilişkin ticari uyuşmazlıklar bakımında da zorunlu hale gelmiştir. Uzlaşma ise, tarafsız bir üçüncü kişinin, çeşitli çözüm önerilerini uyuşmazlık taraflarına sunup onların bu çözüm önerileri hakkında müzakere etmesini ve bunlardan biri hakkında anlaşmaya varmalarını amaçlayan bir "Alternatif uyuşmazlık çözüm" yöntemidir. Arabuluculuktan farklı olarak, tarafların menfaatlerinin korunmasını sağlayan ve hedefleyen çözüm seçenekleri üretilip taraflara sunulmaktadır. Yine “Arabuluculuk” un aksine uyuşmazlık çözüm yolunda, hak ve haklılık esastır. Ülkemizde “uzlaşma” yolu ayrı bir mevzuatla düzenlenmemiştir. 04.12.2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun İkinci Kısmının Birinci Bölümünde ve 19.03.1969 tarih ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Uzlaşma Sağlama” başlıklı 35/A maddesinde, “uzlaşma” yöntemine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.

Tahkim

Tahkim, uyuşmazlığın mahkemeler önünde değil, tarafların kendi özgür iradeleri ile belirlediği bir ya da üç hakem önünde ve gizli olarak kısa sürede çözümlendiği ve karara bağlandığı bir alternatif çözüm yoludur. Son yıllarda küreselleşme, çok uluslu şirket sayısındaki artış ve uluslararası ticaret hacminde yaşanan genişlemeler ile özellikle büyük şirketlerce daha sık başvurulan bir çözüm yolu haline gelmiş ise de tahkime Eski Mısır, Yunan, Roma ve İslam medeniyetlerinde de başvurulduğu bilinmektedir. Öyle ki, Eski Yunan’da Demosthene’in, “Müdafaalar”ında; “Tarafların aralarındaki anlaşmazlıklarda, hakeme başvurmaları mümkün olduğu gibi, istedikleri kimseleri de hakem seçebilirlerdi, seçtikleri hakemin kararına boyun eğerlerdi ve ona itiraz etmezlerdi” denmektedir. Günümüzde tahkim, milli tahkim ve milletlerarası tahkim olarak ikiye ayrılmaktadır.

Milli tahkim, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu anlamında yabancılık unsuru içermeyen ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyuşmazlıklarda uygulanmaktadır. Ülkemizde ilk olarak, İsviçre Neuchatel Kantonu’nun Code de Procedure Civile isimli Usul Kanunu’ndan alınan hükümlerle, 18.06.1927 tarih ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda düzenlenmiş, 12.01.2012 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile son halini almıştır. Milletlerarası tahkime ise ancak yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıklarda gidilebilir. Milletlerarası tahkim ile ilgili ülkemizdeki ilk mevzuat, 21.06.2001 tarih ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’dur. Bu kanun UNCITRAL Tahkim Kuralları ile İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu’ndan esinlenilerek hazırlanmıştır.

Yine ülkemiz “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki New York Konvansiyonu”na ve “Avrupa Uluslararası Ticari Tahkim Konvansiyonu”na taraf olup “Washington Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Hakkında Konvansiyon”u da kabul etmiştir. Tahkim, özellikle özel hukuk alanındaki uyuşmazlıklarda başvurulan bir çözüm yolu olmakla birlikte; Anayasamızın 125. maddesinde 1999 yılında yapılan değişiklikle, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir hale gelmiş ve böylece İdare Hukuku alanında da başvurulmaya başlanmıştır.